四川省西充县开发县城安汉大道北段，大道占用地范围内有两宗各3亩左右土地需要全部占用，两宗地均是工业用途，有产权证的厂房占地都不足300平方米，都占不到全部土地的20%，其余80%以上都是围墙围着的空坝，有树木、花草、道路等定着物。为收回该两宗土地，县国土局与土地使用权人发生争议，遇到相当的困难，一度陷入困境，但最终还是达成了收回补偿协议，以较理想的方式解决了争端。   
　　各方对基于公共利益收回该两宗土地使用权各方没有异议，争议较大的是究竟应当适用什么法律。对此有三种不同观点：第一种观点认为应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，对少量房屋进行征收时一并收回全部土地使用权；第二种观点认为应适用《土地管理法》第58条第1款（一）项收回全部土地使用权，一并对地上房屋进行补偿；第三种观点认为空地按《土地管理法》第58条第1款（一）项规定予以收回，对房屋按《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行征收一并收回房屋占用的土地使用权。实务中，我县经组织专业人员反复研究、论证，采用的是第二种观点，即适用《土地管理法》第58条第1款（一）项收回全部土地使用权，一并对地上房屋进行补偿。理由如下：
　　1.《土地管理法》的效力高于《国有土地上房屋征收与补偿条例》。行政法规是不能修改、变更法律的，而行政法规的规定不能与法律相冲突，如果冲突，冲突部份无效。
　　2.《土地管理法》规定收回的土地使用权，包括地上有建构筑物的土地使用权。从《土地管理法》第58条第1款（3）、（4）、（5）项收回内容分析得知，收回的土地使用权，其上应当有房屋，因为不可能企业撤销、迁移而其土地上没有房屋，报废的机场、矿场其上也不可能没有房屋。况且，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条3项明确规定收回土地使用权对地上建筑物等进行补偿，也能印证收回的土地上可以有房屋。
　　3.如果收回房屋占用范围以外的土地使用权适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，那么《土地管理法》第58条第1款（3）、（4）、（5）项的收回就等于被废止。收回《土地管理法》第58条第1款（3）、（4）、（5）项所列举的土地使用权，如果不是为了公共利益，那么按《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条的规定是不能被征收（收回）的，即该三类土地使用权就不能被收回，等于是行政法规废止了法律规定的土地使用权收回制度。
　　4.若适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》收回房屋占用范围以外的土地使用权，《土地管理法》第58条第1款（1）、（2）项规定的适当补偿制度也等于被废止。《土地管理法》58条2款规定收回第1款（1）、（2）项土地使用权应当给予适当的补偿。按《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条之规定，对被征收房屋的价值以货币作价是补偿，条例第21条规定，货币补偿与产权调换是并列的解决方案，选择产权调换双方还要结算差价，既然结算差价就是全额补偿而不是适当补偿了。如果收回《土地管理法》58条第1款（1）、（2）项土地使用权可以实行产权调换（国土系统称置换），那么该法58条第2款规定的适当补偿规定等于被实质废止。
　　5.本案适用《土地管理法》更合理。本案每宗地的相对人3亩左右土地上仅有合法建筑不到300平方米，征收相对人300平方米左右的房屋即收回3亩左右土地使用权明显不合理。《国有土地上房屋征收与补偿条例》一并收回的土地使用权应当是房屋占用范围内的土地使用权，包括应当公摊的公共用地，肯定不包括房屋占用范围外的土地使用权，对房屋占用范围外的绝大多数土地使用权在征收少量房屋时一并收回不合理且不利相对人，而适用《土地管理法》收回土地使用权时对地上房一并补偿更合理，更有利相对人。当然，为保护相对人的合法权益，在程序上应当充分体现公开、公平、公正，在收回作价上应当由法定的评估机构评估，选择评估机构也应当充分协商。
　　6.适用的法律观点允许存在争议。虽然有权威专家认为《国有土地上房屋征收与补偿条例》涵盖了《土地管理法》的收回制度，但这毕竟是一家之言，属学理解释，仅能参考。最高人民法院侵权责任法研究小组集体编著的《侵权责任法条文理解与适用》第16页认为侵权责任构成采用三要件，而在48页又认为是四要件，140页认为该法律明确废止了死亡赔偿金和残疾赔偿金的计算标准，但最高人民法院后来明确规定该标准仍然适用。人民法院出版社编著，最高人民法院江必新副院长作序的《司法观点集成》（行政、国家赔偿卷④）第65页、544页、546页均明确认为土地使用权出让纠纷应当作为行政案件审判，但最高人民法院《民事案件案由规定》第77（1）案由至今仍然将其规定为民事案由，2015年5月1日生效的新《行政诉讼法》及解释也没有将土地使用权出让纠纷明确为行政案件。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第9条，18条、39条、42条、43条、第47条、第57条均明确列举两种相互冲突的观点作为最高人民法院的指导性观点，足见最高人民法院对相互冲突的观点不是一概排斥的。

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【作者简介】
杜冲，西充县人大信访办主任、西充县人民政府公职律师。 

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